Neue Regeln zur Maklerprovision 2021 – Tipps vom Anwalt

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Neues Jahr, neues Recht – diesmal trifft es die Immobilienmakler bei der Vermittlung und dem Verkauf von Wohnimmobilen. Künftig sind Maklerverträge schriftlich zu schließen: Die Maklerprovision 2021 muss grundsätzlich auf Käufer und Verkäufer gleich verteilt werden. Makler müssen tätig werden und aufpassen, um nicht ihr Geld zu verlieren. Auch Altverträge sind betroffen. Chancen für Verbraucher, denn sie können geleistete Provisionen zurückfordern.
Immobilien Agent

Neuregelungen des Maklerrechtes ab dem 23.12.2020 – warum überhaupt?

Fast pünktlich zum Jahreswechsel – genau genommen rund eine Woche vorher, nämlich zum 23.12.2020 – sind die Neuregelungen in den § 656a – § 656d BGB zum Maklerrecht für Wohnungen und Einfamilienhäuser in Kraft getreten.

Der Gesetzgeber wollte dringend Veränderungen: Er wollte der nach seiner Meinung ungerechten Praxis ein Ende setzen. Bislang war es so, dass der Verkäufer einer Wohnimmobilie den Makler beauftragt, der Käufer aber meist die volle Provision zu zahlen hatte. Es soll durch die Änderung bewirkt werden, dass der Verkäufer auf die Maklerprovision ab 2021 auch gestaltend Einfluss nimmt, da er diese nämlich künftig zu 50% mittragen soll, anderenfalls erhält der Makler gar keine Provision.

Durch dieses sogenannte Halbteilungsprinzip oder auch Halbteilungsgrundsatz soll der „Normalfall“ der Tätigkeit des Maklers als „Doppelmakler“ – also für Verkäufer und Käufer – erfasst werden. Um das Ganze dann auch dokumentieren zu können, muss künftig alles schriftlich festgehalten sein.

Probleme im Maklerrecht sind vorprogrammiert

Kritik an diesen Regelungen ist angebracht.

  • Für die Fälle, in denen bereits Maklerverträge vor dem 23.12.2020 abgeschlossen worden sind, ist die Übergangsvorschrift nicht eindeutig und dürfte in der Praxis zu Anwendungsproblemen führen.
  • Des Weiteren werden in der Durchsetzung des Provisionsanspruches erhebliche Probleme auftreten, denn die Zahlungsverpflichtung des einen Teils ist sogar teilweise an die Zahlung des Maklerlohns durch die andere Partei (z.B. der Verkäufer) gebunden.
  • Eine Gleichung mit mehreren Unbekannten: Es soll vom vorher nicht bekannten Käufer sogar von dessen geplanter Nutzung abhängen, ob die Vorschriften Anwendung finden. Der Verkäufer weiß dann gar nicht, ob er einen Anteil an der Provision zahlen muss. Gerichtliche Auseinandersetzungen sind da vorprogrammiert.

Letztlich wird die Neuregelung nach unserer Auffassung zu einer Verteuerung der Immobilien und einer Erhöhung der Gesamtkosten führen.

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Sachlicher Anwendungsbereich des neuen Maklerrechtes – schon da entstehen Probleme

Die neuen Regelungen gelten nur für Verträge, die sich auf den Nachweis oder die Vermittlung von Wohnungen und Einfamilienhäuser beziehen. Der Begriff der Wohnung erklärt sich von selbst. Einfamilienhäuser sind nach dem gesetzgeberischen Willen auch dann von der Regelung umfasst, wenn sie eine in der „Bedeutung untergeordnete“ Einliegerwohnung haben. Wo genau die Grenze zu ziehen ist, ab wann eine untergeordnete Bedeutung vorliegt, ist unklar. Sicher ist, dass ein Wohnhaus mit zwei getrennten und gleich großen Wohnungen nicht hierunter fällt.

Es wird außerdem die Ansicht vertreten, dass ein Mehrfamilienhaus, das zu einem Einfamilienhaus umgebaut werden soll, ebenfalls unter diese Regelung fällt. Das halten wir für unzutreffend, denn letztlich hinge es dann vom Käufer ab, ob die neuen Vorschriften Anwendung finden.

Das würde bedeuten, dass ein Verkäufer eines Mehrfamilienhauses an den Makler eine Provision zahlen müsste, wenn der Käufer dieses in ein Einfamilienhaus umbauen will oder der Makler anderenfalls keine Provision bekommt. Wenn der Käufer hingegen das Mehrfamilienhaus als solches unangetastet lässt, gelten die neuen Vorschriften nicht und der Käufer muss die volle Maklerprovision zahlen.

Findige Käufer könnten auf die Idee kommen, anzugeben, aus dem Zweifamilienhaus ein Einfamilienhaus machen zu wollen, um Provision zu sparen und dann diese „Absicht“ aufgeben. Das wäre die Konsequenz eines solchen weiten Anwendungsbereiches.

Auch der Erwerb von Mitwohnungseigentum nach dem Wohnungseigentumsgesetz (=WEG) bzw. entsprechende Erbbaurechte sind von der Regelung umfasst.

Immobilienmakler

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Persönlicher Anwendungsbereich – auch das ist missglückt

Zunächst gilt die Vorschrift sowohl für Makler, die als Unternehmer handeln – also dauerhaft in geschäftsmäßiger Weise – als auch für Makler, die nur vereinzelt tätig werden – sog. Gelegenheitsmakler. So wollte der Gesetzgeber eine Umgehung der Vorschriften durch Einschaltung von eben solchen Gelegenheitsmaklern verhindern. Es ist also sehr wahrscheinlich, dass bereits mit dem ersten Tätigwerden mit der Maklertätigkeit die Vorschriften zu beachten sind.
 

Die Neuregelungen gelten nur dann, wenn der Käufer ein Verbraucher ist. Auch hier stellt sich die Frage, ob diese zum Schutz der Verbraucher gedachte Regelung durchdacht ist.

Ausweislich des Wortlautes soll es ausschließlich vom Käufer – also ob er Verbraucher ist – abhängen, ob die Vorschriften Anwendung finden. Genau diesen Punkt kennt der Verkäufer vor dem Verkauf der Immobilie gar nicht.

Ist der Käufer kein Verbraucher, eben weil es sich um eine Person mit z.B. bereits mehreren Immobilien handelt, die einer professionellen Verwaltung bedürfen, so kann dieser die Provision allein tragen. Auch eine BGB-Gesellschaft kann Verbraucher im Sinne der Vorschrift sein.

Provision
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Zwar trägt der sich auf die Eigenschaft als Verbraucher Berufende in einem Gerichtsverfahren die Darlegungs- und Beweislast, doch kann bereits dies außergerichtlich zu Komplikationen führen.

Handelt es sich jedoch beim Käufer um einen „klassischen“ Verbraucher, so würde der Makler nur dann seine Provision bekommen, wenn auch der Verkäufer seinen Anteil an der Provision zahlt.

Auch hier führt eine dem Wortlaut nach eindeutige Regelung zu erheblichen Unsicherheiten in der Abwicklung und Streitigkeiten scheinen vorprogrammiert. 

Textformerfordernis bei Maklervereinbarungen

Maklerverträge, die dem Anwendungsbereich der Neuregelung unterfallen, bedürfen zwingend der Textform.

Textform bedeutet – im Gegensatz zum Schriftformerfordernis – entweder die Erklärung in einer Urkunde (schriftlichen Maklervertrag) oder eben auch in einer anderen, zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Weise. Ausreichend sind demnach Verkörperungen des Textes auf Papier, USB-Stick, Diskette, CD-Rom, in einer E-Mail oder ein Fax bzw. Computerfax.

Es verbleibt dabei, dass ein Maklervertrag nach den bisherigen Grundsätzen auch konkludent – also stillschweigend – z.B. durch eine Kaufanfrage auf ein Inserat mit Provisionshinweis – geschlossen werden kann.

Damit ein Maklervertrag – bisher ohne zusätzliche Textform –einen Provisionsanspruch auslösen kann, muss der Makler dann diesen Antrag des Interessenten durch entsprechende eMail oder Postsendung beim Zusenden des Exposés im rechtlichen Sinne annehmen. Eine „stillschweigende“ Annahme des Angebotes durch z.B. Vereinbarung eines Besichtigungstermins dürfte in Zukunft nicht ausreichen.

Ein Maklervertrag, der nicht in der richtigen Form geschlossen worden ist, ist nichtig. Diese Folgen sind gravierend. Nicht nur, dass daraus kein Provisionsanspruch entstehen kann. Unter Umständen läuft der Makler sogar Gefahr, eine bereits gezahlte Provision zurückzahlen zu müssen. Das ist bitter, wenn für eine erfolgreiche Vermittlung kein Lohn verlangt werden kann.

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Halbteilungsgrundsatz der Provision bei Doppeltätigkeit des Maklers

656c Abs. 1 BGB sieht vor, dass in dem Fall, in dem der Makler sowohl für den Verkäufer als auch für den Käufer tätig wird, die insgesamt anfallende Provision geteilt wird. Entgegenstehende Abreden sind nach § 656c Abs. 2 BGB unwirksam.

Konkret bedeutet dies, dass es z.B. nicht möglich ist, die Provision im Verhältnis 70% zu 30% zu teilen. Das kann zum Stolperstein werden: Eine entsprechend unwirksame Regelung kann nicht in eine wirksame Regelung umgedeutet werden.

Dies hat auch Konsequenzen für die Maklerverträge. Vereinbart z.B. der Makler einen gewissen Provisionssatz mit dem Verkäufer und akzeptiert der Käufer den Anspruch – dann in der gleichen Höhe – nicht, müsste der Makler dann eben, um den Halbteilungsgrundsatz zu wahren, auch den vereinbarten Provisionsanspruch mit dem Käufer senken bzw. neu vertraglich regeln. Tut er dies nicht, sind beide Maklerverträge nichtig und er bekommt gar nichts.

Immobilienvertrag
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Auch hier ist zu beachten, dass diese Vorschriften nicht dadurch umgangen werden können, wenn der Maklervertrag nicht mit dem Verkäufer oder Käufer der Immobilie abgeschlossen wird, sondern wenn dies mit einem Dritten, z.B. einem Familienangehörigen des Käufers oder Verkäufers geschieht. Umgehungen durch solche „kreativen“ Vertragskonstruktionen sind also ausgeschlossen.

Wird eine Doppeltätigkeit vertraglich ausgeschlossen, verbleibt es dabei, dass Schuldner des vollen Provisionsanspruches nur derjenige ist, mit dem der Makler einen Vertrag abgeschlossen hat. Schließt also der Makler mit dem Verkäufer einer Immobilie einen ausschließlichen Vermittlungsauftrag, dann schuldet auch nur der Verkäufer dem Makler die Provision. Regelmäßig wird der Verkäufer aber die Provision in den Verkaufspreis mit „einpreisen“, womit wirtschaftlich betrachtet die Provision dann letztlich doch wieder vom Käufer gezahlt wird.

Unentgeltlichkeitsabreden und Erlasse sind unzulässig

Aus alledem folgt, dass man den Halbteilungsgrundsatz auch nicht durch sogenannte Unentgeltlichkeitsabreden umgehen kann. Es ist also nicht möglich, dass der Verkäufer dem Makler die Immobilie mitteilt, damit dieser sie für ihn unentgeltlich vermittelt. Werbungen mit dem kostenlosen Verkauf der Immobilie dürften damit aller Voraussicht nach der Vergangenheit angehören.

Wenn der Verkäufer dem Makler die Immobilie also quasi zur Vermittlung „an die Hand“ gibt, ohne dass ein Maklervertrag geschlossen werden soll, so ist es dem Makler verboten, mit dem Käufer eine vertragliche Vereinbarung zur Zahlung der Provision – sei es voll oder nur anteilig – zu treffen. Das hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung ganz klar gesagt. Auch hierdurch kann der Halbteilungsgrundsatz nicht umgangen werden.

Auch eine nachträgliche Reduktion oder der Erlass einer einmal vereinbarten Provision sind faktisch unzulässig, denn sie wirken sich faktisch spiegelbildlich auf die jeweils andere Seite (Verkäufer oder Käufer) aus.

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Vertragliche Übernahme der Maklerkosten durch eine Partei möglich

Der Gesetzgeber hat durchaus gesehen, dass in der Praxis die Maklerkosten aufgrund entsprechender Vertragsgestaltung des Kaufvertrages auf den Käufer abgewälzt wurden (sog. Abwälzungsfälle). Dies soll in der Praxis weiter zulässig sein. Allerdings gelten ein paar neue Spielregeln:

  • Zunächst muss ein Maklervertrag mit einer Partei – in der Regel mit dem Verkäufer – bestehen. Dieser muss aber auch wirksam sein. Dass sollten sich der Käufer auch belegen lassen, denn auf einen nichtigen Maklervertrag kann er auch keine Zahlungen für den Verkäufer leisten.
  • Des Weiteren muss sichergestellt sein, dass die Partei, die den Maklerlohn versprochen hat, auch weiter zur Zahlung verpflichtet bleibt.
  • Schließlich muss sichergestellt sein – bzw. ist sogar Voraussetzung für die Fälligkeit des Anspruches des Maklerlohnes – dass die Partei, mit der der Makler einen Vertrag hat, ihren Teil der Provision bereits geleistet hat.

Hierdurch soll sichergestellt werden, dass der Käufer vorrangig für den Provisionsanspruch in Anspruch genommen wird. Rechtlich wird dies über eine Erfüllungsübernahme in Form eines Erstattungsanspruches der bereits geleisteten Maklerkosten an den Verkäufer vertraglich zu regeln sein.

Im Ergebnis zahlt dann der Verkäufer zwar den vollen Provisionsanspruch, bekommt aber die Hälfte des Anspruches wieder vom Käufer erstattet. So wird der Halbteilungsrundsatz auch dann gewahrt, wenn es keinen Maklervertrag mit dem Käufer gibt.

Praxistipp zur Fälligkeitsregel:

Diese Fälligkeitsregel hat zur Folge, dass dann, wenn die Partei, mit der der Makler einen Vertrag abgeschlossen hat und deren Zahlung eine Fälligkeitsvoraussetzung für den Erstattungsanspruch gegenüber der anderen Partei ist, das Insolvenzrisiko vom Makler getragen wird. Kann also die Zahlung durch den Verkäufer wegen Insolvenz nicht erbracht werden, verliert der Makler auch seinen gesamten Provisionsanspruch. Diesen kann er dann nämlich nicht vom Käufer bekommen, da der Anspruch nicht fällig werden kann. Das wurde zwar im Gesetzgebungsverfahren gesehen, eine Regelung hierzu hat der Gesetzgeber aber bewusst nicht aufgenommen. Makler sollten daher in jedem Fall die Hälfte die Provision rechtzeitig vom Verkäufer fordern.

Achtung Makler: Fehlerquelle – zeitlicher Anwendungsbereich

Zwar hat der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der Vorschriften geregelt, diese lassen aber eine Auslegung zu, die Makler kennen sollten und auf die man achten muss.

Die Vorschriften sollen keine Anwendung finden auf Maklerverträge, die vor dem 23.12.2020 abgeschlossen wurden. Wenn z.B. sowohl der Maklervertrag mit dem Verkäufer als auch mit dem Käufer vor dem 23.12.2020 abgeschlossen wurden, ist dies kein Problem. Da bleibt alles beim Alten.

Schwierig wird es, wenn der Maklervertrag mit dem Verkäufer vor dem 23.12.2020, der Maklervertrag mit dem Käufer aber nach dem 23.12.2020 abgeschlossen wurde. Streng genommen kann man argumentieren, dass eine Unentgeltlichkeitsabrede mit dem Verkäufer vor diesem Stichtag auch einen Anspruch des Maklers gegen den Käufer nach dem 23.12.2020 ausschließt, der Makler also keinen Provisionsanspruch hat bzw. einen solchen gegen den Käufer weder begründen noch durchsetzen kann. Ob der Gesetzgeber das so gewollt hat, ist fraglich. Die Gesetzesmaterialien geben hierzu nichts her. Makler laufen also bei falscher Vertragsgestaltung Gefahr, ihren Provisionsanspruch vollständig zu verlieren:

Praxistipp zur Vermeidung von Folgen:

Diese Folgen lassen sich nach unserer Auffassung nur durch zwei Möglichkeiten vermeiden:

  • Zum einen kann der Makler mit dem Verkäufer eine den jetzt geltenden Vorschriften angepasste Provisionsabreche in Textform treffen. Dann wäre der Weg über die Abwälzung der Hälfte der Kosten im Rahmen des Kaufvertrages möglich.
  • Sollte der Verkäufer hierzu nicht bereit sein, bleibt nur der Weg, dass der Provisionsanspruch in den Kaufpreis mit eingepreist wird und der Makler mit dem Verkäufer eine Vereinbarung schließt, wonach er ausschließlich für ihn als Vermittler auftritt. So wird zwar der Verkäufer zur Zahlung der Provision verpflichtet, bekommt diese aber faktisch über die Erhöhung des Kaufpreises wiedererstattet. Genau das erhöht aber eben auch für den Käufer die Gesamtkosten, was eigentlich vom Gesetzgeber vermieden werden sollte.

In jedem Falle muss bei Verträgen, in denen der Maklerauftrag mit dem Verkäufer vor dem 23.12.2020 geschlossen wurde, eine Regelung mit dem Verkäufer gefunden werden, wenn der Makler nicht seine Provision verlieren will. Eine einfache Abwälzung der Provision auf den Käufer ist nicht möglich.

Verbraucher können gezahlte Provisionen unter Umständen vom Makler zurückfordern und Provisionszahlungen verweigern

Wie gezeigt, sind die vorgenannten Regelungen zwingendes Recht. Vereinbarungen und/oder Abwicklungen von Makleraufträgen, die dem widersprechen bzw. dem nicht entsprechen, sind unter Umständen nichtig.

Die Nichtigkeit hat zur Folge, dass keine Verpflichtung zur Leistung der Provisionsansprüche besteht. Für noch nicht geleistete Provisionen heißt das, dass diese nicht mehr geleistet werden müssen.

Für eine bereits geleistete Provision bedeutet dies, dass diese unter Umständen sogar zurückgezahlt werden muss. Bei einem Kaufpreis der Immobilie von 300.000 € und einer Provision von 6 % sind dies immerhin 18.000 €. Da sollte man eine Erstattung nicht unversucht lassen.

Nichtigkeit hat zur Folge, dass die Provision nicht ausbezahlt werden muss.

Schreiben Sie uns eine Nachricht oder rufen Sie uns an. Wir prüfen, ob Sie bereits geleistete Provisionszahlungen zurückerstattet bekommen können.
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Fazit: Neues Maklerrecht – gut gedacht, aber schlecht gemacht

Die Ausführungen zeigen, dass im neu geregelten Maklerrecht für Wohnimmobilien viele Fallstricke lauern. Das was bisher gängige Praxis war, wird zumindest bei Einfamilienhäusern und Wohnungen dann nicht mehr möglich sein, wenn der Käufer ein Verbraucher ist.

Der im Kern gut gemeinte Halbteilungsgrundsatz ist aber in der Anwendung nicht bis zum Ende gedacht worden. Das stellt Makler, aber auch Notare vor erhebliche Herausforderungen. Wenn Makler die Zeit vom Sommer letzten Jahres bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zum 23.12.2020 nicht genutzt haben, um bestehende Aufträge anzupassen, sollte man spätestens jetzt tätig werden.

Auch bei der Geltendmachung aktueller Provisionsansprüche muss man genau hinschauen, ob die Voraussetzungen auch wirklich vorliegen. Selbst bei bereits gezahlten Provisionen ist nicht auszuschließen, dass diese unter Umständen zurückzuzahlen sind. Sollte eine solche Zahlung eben z.B. auf einen Maklervertrag erfolgt sein, der gegen die nun zwingenden Vorschriften verstößt, kann ein Anspruch auf Rückzahlung nach Bereicherungsrecht entstehen.

Welche Risiken für den einzelnen bestehen können oder welche Ansprüche in Betracht kommen, kann grob meist schon im Rahmen eines ersten Erstberatungsgespräches geklärt werden. Hierzu können Sie uns gern ansprechen.

FAQ

Nein. Der Gesetzgeber verlangt nicht die Schriftform. Ausreichend ist die Textform, also eben z.B. auch durch E-Mail, Fax oder ähnliches. Mündliche Makleraufträge bei einem solchen Verkauf sind nicht möglich.

Hier kann auf die bisherige Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Verbraucher ist jeder, dessen Ausübung der Tätigkeit nicht einer auf dauerhafte Einnahmen gerichtete Tätigkeit zum Erwerb des Lebensunterhaltes entspricht und keine professionelle Verwaltung des Vermögens erfordert. Allein der Erwerb einer Immobilie zur Altersvorsorge schließt das nicht aus. Auch der Zusammenschluss mehrerer Käufer in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes (= GbR) können Verbraucher sein.

Ja, das ist möglich. Voraussetzung ist aber eine Abrede, nur für eine Partei tätig zu werden und auch nur einen Auftraggeber zu haben. Sobald eine Doppeltätigkeit – also für Verkäufer und Käufer – nicht expressis verbis ausgeschlossen ist, ist eine solche Regelung mit erheblichen Risiken belastet. Gleiches gilt, wenn ein Maklerauftrag mit beiden Seiten vorliegt.

Nein, das ist nicht erforderlich. Wenn der Makler ausschließlich für eine Seite tätig wird, ist eine Aufteilung der Provision nicht erforderlich. Er kann dann aber auch diese Provision nur von dieser Partei verlangen.

Die bisherigen Regelungen in Kaufverträgen hierzu dürften jetzt nicht mehr möglich sein. Eine Abwälzung der Provision auf den Käufer im notariellen Kaufvertrag dürfte wohl nur in Höhe von 50 % der Provision möglich sein. Dabei muss darauf geachtet werden, dass der Verkäufer weiter zur Zahlung verpflichtet bleibt und die Fälligkeit erst eintritt, wenn der Verkäufer seinerseits geleistet hat. Faktisch bekommt der Verkäufer diesen Teil dann wieder vom Käufer erstattet.

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    Beitrag vom 18.01.2021

    Bilderquellennachweis: Bild 1 – Jirsak, Bild 2 – Andriy Popov, Bild 3 – Audtakorn Sutarmjam, Bild 5 – Audtakorn Sutarmjam | PantherMedia; Bild 4 – Turnisu

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